El TSJM paraliza de nuevo la privatización de la Sanidad Madrileña

L. Torres.- La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha acordado este miércoles 11 de septiembre la suspensión cautelar de la resolución de 30 de abril de 2013 de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, relativa a la externalización de la sanidad de la región, al detectar irregularidades en la adjudicación del concurso. El tribunal Superior ordena suspender de nuevo el proceso hasta que dicte sentencia.

La decisión llega en respuesta al recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación de Facultativos Especialistas de Madrid (AFEM), que pedía la suspensión cautelar del proceso.

El pasado 10 de julio la misma sala procedió a suspender de forma cautelar el proceso de externalización a consecuencia de un recurso presentado por el Partido Socialista de Madrid (PSM). Sin embargo, a las dos semanas levantó la suspensión al entender que los diputados socialistas que habían presentado el recurso no ostentaban “un interés legítimo”.

La falta de legitimación fue lo que esgrimió la Comunidad de Madrid en sus alegaciones a la hora de pedir que se levantara dicha medida. En este caso, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entiende que la organización sanitaria sí que tiene “legitimación activa” para intervenir judicialmente en el proceso.

Principio de libre concurrencia limitado por el término “anual”

En este caso, para tomar su decisión, la Sala parte de que después de que se publicara esta resolución ahora suspendida de forma cautelar, la Administración dictó otra “denominada de corrección de errores” que modifica la anterior y que hace referencia a las garantías definitivas que deberá presentar el licitador que presente la oferta más ventajosa económicamente.

La Sala, “sin prejuzgar el fondo del recurso”, entiende que la modificación realizada “puede exceder de la posibilidad de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos” al introducir el término “anual” -en la modificación se explicaba que esta garantía pasaba de ser del 5% del importe de adjudicación del contrato al 5% del importe anual de adjudicación del contrato-.

Para el TSJM, es “evidente” que la cuantía de fianza contractual “varía sustancialmente según sea del 5% del importe total de adjudicación del contrato (diez años de ejecución) o del importe anual (deduciblemente con referencia al primer año). “Supone una modificación sustancial de las condiciones de la licitación y del contrato”, destaca.

De hecho, añade que este cambio se produce “cuatro días antes de la finalización del periodo de presentación de las ofertas por los licitadores”, lo que, a su juicio, “podría haber limitado el principio de libre concurrencia competitiva al haber podido impedir licitaciones de empresas por el importe de la garantía definitiva” según la última convocatoria con la corrección de errores.

Esto, apostilla, “afecta a la ejecución del contrato” si se tiene en cuenta lo que establece sobre garantías el Real Decreto por el que se aprueba la Ley de Contratos del Sector Público, y que establece “con carácter general que los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones públicas deberán constituir (…) una garantía del 5% del importe de adjudicación, lo que coincide con la redacción inicial de la cláusula y no con su modificación”.

Sería una medida irreversible

Para la Sala, no se puede pasar por alto “la posible nulidad de tal modificación”. “No podemos dejar de ponderar los perjuicios que, tanto para los recurrentes como para los licitadores, como para el interés general se producirían en el caso de que estimáramos el recurso una vez adjudicados y formalizados los contratos y una vez entregada la gestión del servicio público a las concesionarias”, entiende la Sala, que considera que la modificación del sistema de los seis hospitales tienen unas “dimensiones extraordinarias” que harían “muy difícil, sino imposible” volver a la situación anterior.

La Sala entiende estas “dimensiones” en cuanto a la “población afectada, municipios afectados, personal afectado, transacciones a realizar, subrogación de contratos de servicios y suministros por la concesionarias y posible utilización por éstas de distintos criterios de gestión que los existentes y toma de decisiones”.

“Harían muy difícil, sino imposible, en caso de que no se accediera a la medida cautelar de suspensión y se estimara el recurso, volver a la situación anterior, por lo que la no adopción de la medida solicitada haría que el recurso perdiera su finalidad legítima”.

Esto, apunta, crearía “situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz” la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos.

La gestión de la Sanidad debe seguir siendo pública 

Por todo ello, accede a esta medida de suspensión cautelar de la resolución, entendiendo que esto “sólo” supone que se mantiene la situación existente hasta la fecha y que la prestación sanitaria se sigue prestando provisionalmente en la misma forma en que se hace hasta que el recurso se resuelva.

Todo, “sin que se haya acreditado que ello cause grave perjuicio al interés público, siendo el alegado por Sanidad de tipo económico “relacionado con el recorte del gasto público que no pueda ser soportado hasta el dictado de la sentencia, o mejorase la gestión”.

Y es que recuerda que el “ahorro que el nuevo sistema supone se fundamenta en que es más económico el coste total de la asistencia sanitaria especializada si se gestiona por empresas privadas y no directamente por la Administración”.

Por último, el TSJM desestima la pretensión de Afem de suspender el proceso de este recurso contencioso administrativo hasta que finalicen las actuaciones jurisdiccionales penales que se siguen en el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid y un recurso de inconstitucionalidad tramitado por el Tribunal Constitucional.

Precisamente, el juzgado de Instrucción número 4 de Madrid se pronunció sobre estas medidas y acordó la suspensión cautelar del proceso de externalización. Desde el Gobierno regional aseguraron que, en su opinión, este juzgado no era competente y que se tenía que pronunciar al respecto el TSJM.