Qué puede y qué no puede fotografiar un fotógrafo

¿Puede un fotógrafo retratarme cuando voy caminando por la calle? ¿Qué puede y qué no puede hacer con esa fotografía? ¿Cuáles son mis derechos como fotografiado y cuáles los suyos como fotógrafo? La abogada experta en derechos de propiedad intelectual Rocío Mena Jiménez, del Estudio Jurídico Gabeiras y Asociados de la calle Pintor Rosales número 82 (Moncloa) nos da las claves en www.zonaretiro.com

Como afirma Rocío Mena Jiménez (Ldo. Col. Icam 127.263), “los derechos a la propia imagen son derechos fundamentales, que efectivamente no son absolutos y, por tanto, tienen que convivir con otros derechos fundamentales, tales como los derechos a la libertad de información o expresión” y “en cada caso hay que valorar las circunstancias concurrentes y ponderar qué derecho prevalece sobre el otro, pues no siempre será el mismo. Sobre esto, no podemos negar que nuestros juzgados y tribunales suelen otorgar una posición preferente, que no jerárquica, a los derechos a la libertad de información o expresión, aunque bajo unos márgenes. Por ejemplo, en el caso de ponderación entre el derecho a la propia imagen y el derecho a la libertad de información, para que prevalezca este último, se exige principalmente: que la información recaiga sobre hechos con relevancia pública o sobre personajes públicos; y, que la información sea veraz. Pero es muy casuístico, y hay que valorar las circunstancias concurrentes y ponderar los derechos en conflicto”.

“El hecho de que una persona esté en un lugar público o en un lugar abierto al público, no exime al fotógrafo de tener que obtener su consentimiento expreso antes de captar y usar su imagen, salvo que tenga lugar alguna de las excepciones recogidas en la ley. En especial si se trata de un menor de edad, pues su derecho de imagen se encuentra especialmente protegido, debido a la necesidad de garantizar su integridad y libre desarrollo personal. De hecho, la autorización para el uso de la imagen de un menor de 14 años debe concederla su padre, madre o tutor legal. Otro supuesto es que estemos ante una excepción como la captación en un lugar público o en un lugar abierto al público de la imagen de una persona que ejerza un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues en esos casos la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es más flexible en lo que se refiere al uso de su imagen, aunque este no es ilimitado”.

¿Puede un fotógrafo retratar a mi hijo en un evento público?

La abogada Mena Jiménez de Gabeira & Asociados explica que “los menores son un colectivo especialmente protegido, porque se debe proteger su interés superior. Por tanto, el hecho de que los menores estén en un evento público no exime siempre, en el supuesto de captar su imagen personal, de la necesidad de contar con el consentimiento expreso, según el caso, del propio menor, o de su padre, madre o tutor legal. En este sentido puede ser ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo número 1120/2008 de 19 de noviembre, en la que se estimó como intromisión ilegítima el uso por parte de un periódico de una fotografía obtenida en el Real de la Feria de Sevilla en la que aparecían dos menores de edad, sin consentimiento”.

¿Puede un fotógrafo fotografiarme a mí como persona adulta sin mi consentimiento?

“El derecho a la propia imagen, entendido como el derecho exclusivo que tiene cualquier persona a autorizar el uso de su imagen, se reconoce en el artículo 18.1 de la Constitución española, y se encuentra regulado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Conforme a lo establecido en la LO 1/1982, para hacer uso de la imagen de una persona, como regla general, es necesario obtener previamente su consentimiento expreso. Este consentimiento expreso puede ser verbal o escrito, aunque a efectos probatorios es recomendable su formalización por escrito, mediante una autorización para el uso de su imagen.

Cuando una empresa o institución pública compra una fotografía a un fotógrafo debe asegurarse “de que dicho fotógrafo cuenta con la autorización escrita y firmada de la persona retratada para el uso de su imagen. En este caso es esencial que la autorización en cuestión tenga la extensión suficiente para que la empresa o institución pública pueda hacer uso de la fotografía en los términos y condiciones que necesite, por ejemplo, para difundir una campaña promocional. En este caso, la persona retratada debe autorizar tanto al fotógrafo, encargado de captar su imagen, como a la Administración pública empresa o institución pública, encargada de difundir su imagen mediante la campaña promocional. Si bien, todo ello se puede formalizar en una misma autorización.

Fotografía Vs Obra fotográfica

Explica la abogada Rocío Mena Jiménez que “hay que diferenciar entre la fotografía que tiene carácter original y la que no, pues la primera se corresponde con una obra fotográfica, protegida por derechos de autor, y la segunda con una mera fotografía, protegida por derechos afines a los derechos de autor. El régimen de protección de ambas es diferente, pues la protección de las meras fotografías no es tan amplia ni duradera. Así, por ejemplo, mientras que el autor de una obra fotográfica tiene reconocidos derechos morales, el realizador de una mera fotográfica no”.

Soporte fotográfico y cesión de derechos

La profesional de Gabeiras y Asociados explica a Zonaretiro que “una persona puede ser la autora de una obra fotográfica, y la misma persona u otra puede ser titular de su soporte y/o de sus derechos de propiedad intelectual. Por una parte, se puede vender el soporte de la fotografía y, por otra, se pueden ceder los derechos de propiedad intelectual sobre la obra fotográfica. En estos casos es conveniente diferenciar entre la compra del soporte de la fotografía y la cesión de los derechos de propiedad intelectual sobre la obra fotográfica, pues, si tú compras una fotografía, esto no significa necesariamente que adquieras sus derechos de propiedad intelectual. Si se adquieren los mismos, es recomendable que la cesión de derechos de propiedad intelectual se formalice por escrito, mediante un contrato, en el que consten entre otros, los derechos cedidos, las modalidades de explotación cedidas, el ámbito temporal y territorial de la cesión, así como el carácter exclusivo o no de la cesión. Si no se detallan dichos extremos, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia establece que: los derechos y modalidades de explotación quedarán limitadas a aquellas que se deduzcan necesariamente del propio contrato y sean indispensables para cumplir la finalidad del mismo; el ámbito temporal de la cesión será de cinco años; el ámbito territorial de la cesión será el del país en el que se realice la cesión; y la cesión será no exclusiva”.

Y siempre se debe citar al autor. “Se debe reconocer la autoría de los autores de obras fotográficas, pues forma parte de su derecho moral. Ese reconocimiento se suele adaptar en función del soporte, pues no es lo mismo mencionar al autor cuya obra fotográfica se reproduce en un cartel promocional o en una prenda de ropa. En función del soporte, se suele adaptar el reconocimiento de la autoría del autor de la obra fotográfica, pues si no se reconoce la autoría, se estaría vulnerando el derecho moral del autor”.

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